名案中的法律智慧-第28章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
荒芄坏玫骄燃谩２还拦硗庑矶嘀萑匆膊捎昧恕懊拦嬖颉保飧龉嬖蛟市矶褚饷袷滤咚系拇嬖冢⒉灰笤媸艿教乇鸬乃鸷Α４蠓ü偎担矶嗥缆奂叶贾髡欧铣乇鹚鸷Φ囊螅佣阌谒咚虾图跎偎咚系睦眩谴蠓ü偃衔庵挚捶ǖ恼沸院苤档没骋伞４蠓ü偎担景杆诘拿苤锤荼Ａ袅擞⒐ǖ墓嬖颍患热辉婷挥惺艿教乇鸬乃鸷Γ敲次颐蔷头袢显婵梢缘玫椒傻木燃谩�
最后的结论是：否决原告所有的诉讼请求，维持初审法院的判决。
律师为了挣钱，故意挑起事端，怂恿当事人起讼，从中渔利。这样的情况中国古代情况比较多，古代文人称这帮惹是生非的“律师”为“讼棍”，官方称为“讼师”。清代法律明确禁止“讼师包揽词讼”，《大清律例》之《刑律•；诉讼•；教唆词讼》规定：讼师教唆词讼，为害扰民，该地方官不能查拿禁缉者，如止系失于觉察，照例严处；若明知不报，经上司访拿，将该地方官照奸棍不行查拿例交部议处。并且命令，对讼师秘本，如同查处淫词小说一样，尽行销毁，不许销卖。中国人不喜欢“打官司”或者“厌讼”，可见一斑。从思想史的角度说，这与儒家传统相关。孔子《论语•；颜渊》所谓“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”《论语•；子路》所谓“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”都是讲这个道理。儒家的传统是德主刑辅，从孔子董仲舒，到《唐律疏议》，都是在讲这个道理。只是到了清代的时候，讼师教唆诉讼，包揽诉讼成为社会恶习的时候，政府才采取高压的手段来遏止滥讼。
这种包揽诉讼，恶意诉讼在西方国家也是被禁止的，英国曾经有专门的法律禁止律师包揽诉讼。其目的有二，第一是恶意诉讼有悖于律师和法律的目的。早期法律的观念是，律师的工作不是为了赢利，而是为了维护社会的正义。律师与法官一样都是社会正义的象征，基于此，反对律师为赢利而工作，不允许律师做商业广告，强调律师有法律救援的义务。随着商业利益的驱动，律师这种正义一面逐渐衰退。第二是恶意诉讼引起滥讼，加大司法机关的工作量，造成司法资源的浪费。当然，还得指出，滥用法律诉讼的主体不仅仅是律师，一般人利用诉讼实现起恶意，同样可以构成滥用法律诉讼。
我们回到这个案件中来，本案虽然以原告的败诉而告终，但是反映出“滥用法律诉讼”侵权行为责任的一般特点。滥用法律诉讼的侵权行为形式，一般包括“恶意刑事起诉”和“恶意民事诉讼”。恶意刑事起诉的构成要件有：被告曾经对原告提起过刑事诉讼；被告存在着一种恶意；被告没有合理的理由；刑事诉讼以原告无罪告终；原告受到了损害。比如，张三与李四是情敌，张三为了在情场上打败李四，想警察局报案称有罪犯的嫌疑，警察拘捕李四，后来证据不足，李四被释放。张三对李四的行为，就是一种滥用刑事诉讼的行为。
恶意民事诉讼的构成，上述案件分别解释了英国的规则和美国的规则。两者的区别仅仅在于，英国法要求有特别的损害，比如原告被逮捕或者拘留，而美国则没有这项要求。恶意民事诉讼中常见的侵权行为有“被告指控原告破产”和“被告指控原告资不抵债”。比如，甲公司是一家上诉公司，乙公司是甲公司的商业竞争对手，为了打败甲公司，乙公司对甲公司提起诉讼，谎称甲公司资不抵债。消息传出，甲公司股票大跌，经济损失惨重。乙公司的行为就是一种恶意的民事诉讼。
第五部分“以宪法的名义！”
一个天津的商人，在美国旅游。在旅游点附近的警察站，她发现警察在审问一个黑人，好奇的中国人跑到警察局旁边东张西望。警察以为该中国人是同案犯，冲出警察局对着中国人是一顿猛揍，中国人严重受伤。警察是侵犯了中国人的人身权，通过民事侵权诉讼得到法律的救济呢？还是警察侵犯了中国人的宪法权利，通过宪法诉讼或者外交途径得到法律的救济呢？下面就是这样一个类似的案件，当然，被打的人不是中国人，而是当地的一名记者。
忏悔火曜日狂欢节期间，新奥尔良警察局的一个由4…5人构成的警察小组，在大街上逮捕一个男孩。其中一个叫霍姆斯的警察（本案被告）看见一个叫谢林伏特（本案原告）的游客正在用照相机拍摄该事件。当谢林伏特拿起相机拍照时，霍姆斯用他的警棍打击照相机和谢林伏特，结果打碎了相机，相机的碎片砸到了谢林伏特的脸上，划伤了他的前额。谢林伏特与逮捕行动无关，他也没有以任何方式干涉警察的活动。
为了寻求补偿及惩罚性赔偿，谢林伏特对霍姆斯警察提起了诉讼，声称霍姆斯剥夺了他联邦宪法的权利。联邦区法院认定该警察的行为完全是不合适的，判定中止该警察执行公务一段时间。但是，法院认定警察殴打的行为不具有那种野蛮暴力的性质，而要达到剥夺他人宪法权利的程度，这种野蛮暴力则是必须的。原告不服，上诉到联邦第5巡回法院。
上诉院法官拉宾认为，按照美国法典第1983节的规定，身体的侵犯在一定的情况下可以构成侵犯他人的宪法权利，也可以产生损害赔偿的问题。公民人身不受到侵犯的权利，由宪法第14条修正案之“正当法律程序”来保护。法官分析道：一个法律的执行者使用了不合适的力量，造成了他人的人身伤害，是一种未经正当法律程序剥夺受害人自由的行为。当然，州官员侵犯了他人的人身权，也并不都会违犯宪法第14条修正案。法官说，在这一点上，区法院的看法是正确的。州政府行为导致的轻微伤害只会发生侵权行为的权利要求，而没有达到违反宪法的程度。要确定人身伤害是否达到违宪的程度，就要弄清所使用力量的大小、伤害的严重程度和官员的主观动机。如果官员的行为导致了严重的损害，与职务行为的要求绝对的不相匹配，而且是一种恶意而不仅仅是粗心或者不理智，那么他的行为就是一种滥用公共权力、有违良知的行为，这种行为就可以根据1983节的规定发生赔偿的责任。暴力的程度和身体伤害的程度，要依案件的具体事实来决定。法官声称，判例法对此并不存在一个清晰的界限，这需要对案件进行个别的平衡。比如，对民众暴乱的控制和对威胁生命情况的处理，不同于在和平游行下所采取的行动。
法官分析了这个案件的具体情况。有说，警察的暴行是无正当理由的和不正当的。明显的是，谢林伏特是一个在公共大街上的旁观者，他想记录下警察不想被记录下的东西。对谢林伏特的攻击不仅仅是带有偶然性的小磨擦。那种力量可能导致失明或者其他永久性的伤害。因此在本案件中，我们认定：被告对原告的身体伤害足够严重，足够与职务行为不相称，他故意和不正当地滥用了警徽和警棍。这样，被告的行为就超出了一般侵权行为法的界限，而是对他人宪法权利的一种侵犯。法官说，原告有权利获得赔偿，其中包括照相机的价值和医疗费用，以及区法院认为适当的精神赔偿。而且，按照1983节的规定，也允许判定惩罚性赔偿。
法官最后的结论是：修改区法院判决，发回重审。
这是一个涉及公民权利的案件，它既可以是一个宪法的问题，也可以是一个侵权行为法的问题，当然也可以说是两种类型案件重合的问题。但是，采取不同的诉讼形式，其法律运作的方式也不同。如果是一个宪法问题，那么警察的行为是一种侵犯公民政治权利的行为，管辖权属于联邦法院；如果是一个侵权行为问题，那么警察的行为是一种侵犯公民民事权利的行为，管辖权属于州法院。而且，区分宪法案件和侵权行为案件，确定了案件的性质之后，每个法院所适用的成文法或者判例也会有各有不同。一般而言，美国法院直接援用宪法及其修正案的情况常常出现，而且还一直是法院和法学院津津乐道的问题。在这个案件中，联邦上诉法官详细地分析了一般侵权行为和违宪的行为的差别，提出了区分两者的一个法律上的界限。有的著作称之为“谢林伏特测试标准”，这就是：伤害是严重的；官员是恶意的；权力的滥用使法院的良知感到震惊。
我国也有宪法和民法的区分，侵权行为所适用的法律是民法。理论上讲，民法的法律效力来源于宪法，宪法是最高的法律，它是人民意志的最高体现，但是，宪法不能够作为法官判案的依据。我国是一个法律体系统一的国家，不存在多元的法律体系，因此，处理此类案件一般比较简单和清晰。再，我国的没有专门的宪法法院，没有美国式的违宪审查制度，宪法的地位是高高在上。近年来，国内有学者参照美国的做法，寄希望把宪法从“高高的神坛”上拉下来，解决现实生活中的法律问题。具体的民事法律永远不能够涵盖所有的问题，无法律依据的案件经常出现，在这样的情况下，按照宪法原则处理具体的案件，其实是一种较好的补充。从现在的情况看，这个过程很艰难，有的案件得到了处理，比如山东某女子被人冒充失去上大学机会的案件，有的案件依然得不到宪法的救济，比如某省大学生状告母校的案件。
我国也有将行政机关当作被告的案件，我们称为行政诉讼。问题在于，我们没有司法审查制度，不能够通过宪法来撤销具体的行政法规，从而保障公民的权利。宪法仍然不能够直接成为“我们自由和权利的宪章”，这是一个问题。而且，我国的行政诉讼法以列举的方式规定了法院接受案件的类型，这也极大阻碍了行政诉讼法的运做。我国行政法源于欧洲大陆国家的体制，设有专门的行政法院，这不同于英美国家的法律。在英美普通法系国家，一般没有专门的行政法院。类似大陆法系行政法性质的案件，在普通法国家仍然适用普通的诉讼程序，行政机关和官员个人并不是特殊的法律主体。
第五部分正当法律程序与侵权行为
父亲结婚离婚，离婚结婚，再离婚再结婚。这其实也没有什么，问题是他还有一个毛病，就是虐待他的幼子。政府的相关社会服务部门曾经出面干涉，但是没有起到效果。后来，幼子严重受伤，终身残疾，其父亲被判有罪去服刑，孩子的生母把县政府等告上了法庭，认为政府没有尽到保护人民生命安全的义务。政府应该承担法律责任吗？法律依据是什么？我们看下面这个案件。
约夏生于1979年，第二年父母离异，他在父亲的监护之下。1982年，父亲与第二任妻子离婚，离婚的时候，第二任妻子向警察说父亲经常虐待儿子。该县社会服务部找父亲谈话，父亲否定虐待孩子。1983年，孩子送到医院，发现多处擦伤。医院怀疑虐待儿童，通告了县政府，县政府组织了“儿童保护小组”，其中包括儿科大夫、心理学家、警察探员、律师、社会工作人员和医生。经研究认为，没有足够的证据证明存在儿童虐待，不应该由县政府接管，仍由其父亲充当监护人；但也采取了一些保护措施，比如让该儿童加入一个学前项目，让父亲的新�
