学好用好劳动合同法-第8章
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一般来说，在劳动合同到期的时候，如果劳动者有可以被用人单位依法解除劳动合同的情形，通常合同到期之前劳动者已经被解除劳动合同了，所以这个条款我们可以简单地理解为，劳动者同用人单位连续订立两次固定期限劳动合同，再续订的话，就应该订立无固定期限合同，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同。
案例
某集团公司在《劳动合同法》出台后，对集团所属的人力资源管理人员进行了一次内部培训。培训结束后，为了考察培训效果，对参加培训的人员进行了模拟考试，下面是考试中的一道案例分析题：
假设李师傅是某纺织厂的一名工人。进厂后李师傅与厂里签了一年的劳动合同，此后，工厂一直以一年为周期陆续跟她续订了五次劳动合同。就这样，李师傅在厂里已经连续工作了五年。2008年后，李师傅陆续又与该厂签订了两次一年期的合同。李师傅的劳动合同到期后，厂里认为，她工作一直不错，于是决定跟她再一次续签劳动合同。
这天，李师傅早上刚到工厂就被厂人事部叫去了。人事经理拿出合同文本来，上面写好了与她续签三年期的劳动合同。
〃我都为企业工作八年多了，劳动合同陆续也续订了七八次了，能不能别跟我签有期限的合同，而签一个无固定期限的，让我在厂里干到退休呢？〃李师傅与人事经理商量着。〃不行，〃人事经理一口回绝了，〃咱们厂里规定，合同期限只有一年、两年、三年三种。这次给您续签三年期的合同已经是最长的一种了，你就别不知足了。〃听了这话后，李师傅也无话可说了，她觉得厂里已经对她不错了。
但她还是担心：自己现在42岁，三年后合同到期，如果被厂里终止了劳动合同，到那时，一个45岁的女人，到哪里去找工作呀？
想到这儿，她鼓足勇气，又找到了厂长，把自己的真实想法和担心如实地讲了出来，想取得厂长的同情。可是，厂长最终还是从不能为她一个人破例为由而拒绝了她的要求。
请问：厂里不给李师傅续签无固定期限劳动合同的做法符合《劳动合同法》吗？
该道试题的答案如下：
无固定期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。一般来说，按照平等自愿、协商一致的原则，无论是劳动者初次就业与企业订立劳动合同，还是合同到期后与企业续订劳动合同，只要用人单位和劳动者达成一致，都可以签订无固定期限的劳动合同。同时，《劳动合同法》第十四条中还规定，有下列几种特定情况之一的，只要劳动者提出或者同意与企业续订劳动合同且劳动者本人不提出订立固定期限劳动合同，则企业就必须要与该劳动者订立无固定期限的劳动合同：第一，劳动者在该用人单位连续工作满十年的；第二，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；第三，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。另外，《劳动合同法》第九十七条中规定：〃本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。〃
案例中的李师傅，与企业之间的劳动合同陆续续订过多次了，特别是在2008年后李师傅陆续又与该厂签订了两次一年期的合同。李师傅在上述劳动合同到期后，厂里再一次续签劳动合同时，已经完全满足了上述法律规定条款中的第三种情形，因此面对李师傅提出续订无固定期劳动合同的要求，企业应当依据《劳动合同法》的上述规定，与其订立无固定期限的劳动合同。
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第19节：三 劳动合同的三种期限（3）
除了上述必须续订无固定期限劳动合同的情况外，用人单位与初次到本单位就业的劳动者订立劳动合同时，也可根据本单位情况，与劳动者协商订立无固定期限的劳动合同。现实中，可以订立无固定期限劳动合同的范围比较广泛，除了从事一些临时性工作、季节性工作以及一次性工作的一般体力劳动者（也包括一些一般业务员）等，不宜订立无固定期限的劳动合同以外，都可以订立无固定期限的劳动合同。如单位的管理人员和技术、业务骨干，一般以订立无固定期限劳动合同为宜。无固定期限的劳动合同有利于劳动关系的稳定，有利于职工长期积累工作经验，不断提高工作水平。
关于无固定期限劳动合同，《劳动合同法》还给企业预留了一个过渡期。
法律链接
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
摘自《劳动合同法》
《劳动合同法》从2008年1月1日起才开始施行，在此之前，已经依法订立并且在《劳动合同法》施行之日仍然存续的劳动合同要继续履行，这句话不难理解而且易于操作，关键是〃本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算〃这句话。它的意思是说，在《劳动合同法》实施之前，企业与某个员工即使签了七八次一年期的合同都不算连续订立的次数，而是企业与员工订立劳动合同后，如果在2008年1月1日以后终止，企业要续订固定期限合同的时候，这次续订才算第一次。等到这次续订的合同期满了，还可以再续订一次固定期限的合同，这是第二次。以后再续订的话，就应该订立无固定期限的合同。所以并不是一到2008年就出现大量的无固定期限合同，根据上述过渡期的规定，我们可以预测，企业中大面积的无固定期限劳动合同应该是在未来的二三年后出现。
2．订立固定期限合同的弊端
现实中，虽然我国《劳动法》规定了三种劳动合同的期限，但实践中多以有固定期限劳动合同为主，有固定期限劳动合同已成为用人单位最通常和最普遍采用的合同期限。据不完全调查，劳动合同期限中有固定期限合同占整个劳动合同的三分之二以上，其中以短期合同为主，特别是一年期劳动合同非常普遍，还有更短的，如有的企业甚至一年内跟员工签订四次劳动合同。
这种短期化的合同所带来的问题至少有以下几个方面：
（1）一年一签的合同，使劳动者难有职业的稳定感，难以调动工作积极性。由于劳动者担心自己的命运，时刻寻觅下一个工作目标就显得十分必要和顺理成章。近年来出现的劳动者频繁跳槽的现象，实际上就是短期化合同导致的必然结果。在这种不稳定的心态下，劳动者很难将自己的命运与所在的企业联系起来，更不会集中精力去调动自己的热情与潜能。
（2）劳动者的素质得不到提高，企业的核心竞争力难以提升。企业发展的关键在人，劳动者的素质对于企业的发展有重要的影响。而短期化的合同，不仅使劳动者无心提高自己的能力，而且用人单位也时时提防劳动者跳槽，不愿投入人力、物力对劳动者进行培训，使劳动力一直在低水平徘徊。这也是我国近年技术工人严重匮乏的一个主要原因。
（3）用人单位大量使用劳动者〃黄金年龄〃的行为得不到有效遏止，劳动者的权益受到损害，影响社会的稳定。由于我国对有固定期限合同没有限制，用人单位往往反复一年一签，劳动者的黄金年龄过后，企业就立即终止合同，即企业只使用劳动者的青壮期，使不少中年劳动者面临失业风险。他们被推向社会，重新就业面临着极大的困难，而这些劳动者正值中年，如不能及时就业将对其本人及家人的生活构成威胁。这一劳动者群体不断扩大将演变为严重的社会问题，势必影响到社会稳定。
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第20节：三 劳动合同的三种期限（4）
当然，产生劳动合同短期化的原因是有其时代背景的。我国在高度集中统一的计划经济走向市场经济的过程中，形成了真正意义上的《劳动法》，这一过程也是国家用工转化为企业用工与劳动者自主择业的过程，这是一个〃公法私法化〃的进程。劳动合同期限制度成为这种转轨的重要手段，通过这种期限制度来形成市场机制。我国推行了一种以固定期限合同为主，无固定期限合同为辅的改革模式。当时的改革以劳动合同的签订、履行、变更、解除、终止，来调节劳动力的供求关系，其目标是既使劳动者有一定的择业权，又制约劳动者在合同期内履行劳动义务和完成应尽的职责，从而使劳动力有相对的稳定性和合理的流动性。在转轨中固定期限合同与无固定期限合同承载的功能各不相同。
经济体制改革初期，人们那种〃劳动者和企业通过劳动力市场双向选择，劳动者以工资为测量器和指示器在社会范围内流动从而以劳动力市场实现人员配置〃的期望，主要由固定期限合同来完成。无固定期限合同承载的则是让一些不适宜参与市场竞争的老年职工，以安置的方式退出或有限地参与市场竞争。这样一来，无固定期限劳动合同实际已演变为福利合同。签订无固定期限合同的意图是为了保护老职工，让人感到是一种照顾性的合同，是对老职工的一种福利。劳动部陆续出台的一系列规定和一些地方立法又将这一照顾扩大到更大的范围，甚至成为一种奖励措施。
由于我国目前使无固定期限劳动合同带有福利的特性，用人单位认为这种合同与其利润最大化的目标严重冲突，承担过大的负担和成本，因此，对这一合同十分排斥。另一方面，劳动者认为这一合同无疑是一个保险合同，一旦签订，用人单位即无法终止。而愿意签订这一合同的劳动者多数年龄偏大、技能偏低，使用人单位产生更大的抵触情绪。
于是，现实中我国的企业对于员工是否签订无固定期限劳动合同一事，常常处在进退维谷、不知所措的境地。企业一方面的担心是，如果不与工作满十年的员工续签无固定期限劳动合同，可能员工会认为企业不〃厚道〃或者是没有〃善待员工〃，影响员工对企业的归属感和企业的长远发展，甚至可能影响劳动关系的和谐�
